퇴직금 계산시 퇴직일 제외하고 이전 3개월 임금을 기준으로 계산하는 이유

회사를 퇴사하게 되면 근무기간에 따라 퇴직금을 계산하게 됩니다.
여기서 퇴직금을 계산할 때는 노동법의 평균임금을 가지고 계산하게 되는데 근로기준법 제2조 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다라고 정의하고 있습니다.
또한 만약 근무한 기간이 3개월이 안되는 경우도 있을 것이므로 이를 대비해 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다라고 친절하게 정의하고 있습니다.

그런데 문제는 법에서 말하는 평균임금 산정기간은 “산정사유가 발생한 날 이전 3개월” 인데, ‘이전 3개월’의 문구는 산정사유 발생일을 포함하는 것으로 읽히므로 그 표현 형식상 산정사유 발생일이 산정기간에 포함되는 것으로 헷갈릴 수 있지만 아시는 것처럼 산정사유 발생일은 포함되지 않습니다.

왜 그럴까요?

실무초밀착 HR포스팅에서 당연하게 받아들였던 퇴직금 계산시 퇴직일을 뺀 이전 3개월 임금을 기준으로 계산하는 이유에 대해서 알아봤습니다. 

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산정사유 발생일은 근로가 완전히 제공되지 않아 임금이 전부 지급되지 않는 경우가 많으므로 이를 산정기간에 포함하게 되면 통상의 생활임금을 사실대로 반영하지 못할 수 있습니다.

따라서 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 평균임금의 취지상 산정사유 발생일은 산정기간에 포함되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당합니다.

이런 결론은 민법 제157조의 유추적용에 의해서도 가능합니다.
민법 제157조는 기간을 월로 정한 경우에 초일불산입을 원칙으로 하되 예외적으로 그 기간이 오전 0시로부터 시작하는 경우에 초일을 산입하는 것으로 규정하고 있습니다.
이를 과거로 역산하는 기간에 대해 유추적용하면 그 기간이 오후 12시부터 시작하는 경우에 예외적으로 초일을 산입하게 됩니다.
그런데 산정사유의 발생이 오후 12시부터 시작하는 경우는 상정하기가 어려우므로 초일불산입이 돼 산정사유 발생일은 산입하지 않는다는 해석이 가능한 것입니다.

판례는 민법 제157조의 초일불산입 원칙에 따라 평균임금 산정기간에 산정사유 발생일은 포함되지 않는다는 입장입니다.(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카2901 판결).


그럼, 이런 경우는 어떨까요?
소정근로시간이 2역일에 걸치는 경우에 산정사유 발생일은 언제인가?

이 질문의 핵심은 주야교대제와 같이 소정근로시간이 2역일에 걸쳐 있는 근로자에게 당해 근무의 2역일째에 산정사유가 발생한 경우 당해 근무의 시업시각이 속한 날이 산정사유 발생일인지 또는 실제로 산정사유가 발생한 날인 2역일째가 산정사유 발생일인지 입니다.

근로기준법 제50조의 1일의 근로시간은 원칙적으로 오전0시부터 오후 12시까지의 역일을 기준으로 하지만 2역일에 걸쳐 계속 근로가 이루어진 경우에는 하나의 근무로 취급해 근로의 전체가 시업시각이 속하는 날의 근로로서 당해 1일의 근로로 간주해 연장근로수당 등 임금을 계산하므로 (서울고등법원 2013. 9. 11. 선고 2012나90865 판결, 대법원에서 확정) 이에 준해 소정근로시간이 2역일에 걸치는 경우에 2역일째에 산정사유가 발생하더라도 당해 근무의 시업시각이 속한 날에 산정사유가 발생한 것으로 보아 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 생각됩니다.
평균임금은 임금의 계산에 관한 문제이고 소정근로시간이 2역일에 걸치는 경우에 시업시각에 속한 날의 임금으로 계산하는 것이 원칙이기 때문입니다.

또 만약에 2역일째를 산정사유 발생일로 보게 될 경우에 그 전날인 시업시각이 속한 날이 산정기간에 포함되는데, (2역일째에 산정사유가 발생하더라도 이는 시업시각이 속한 날의 근로로 취급되므로) 그 임금이 불완전하게 지급돼 통상의 생활임금을 사실대로 반영하지 못하게 될 수 있다는 점에서도 시업시각이 속한 날을 산정사유 발생일로 보아 이를 산정기간에서 제외하는 것이 평균임금의 취지에 보다 부합됩니다.

  

 

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Posted by 류지완 변호사
법무법인 율촌