🤔겸직금지 조항 있는데 왜 계열사 겸직은 괜찮은 걸까

🔎계열사 통합 운영, 법적으로 괜찮은 걸까요?

안녕하세요 🙂
HR 현장에서 놓치기 쉬운 법적 포인트를 쉽고 현실적으로 풀어드리는 실무초밀착 포스팅, HR포스팅입니다.

글로벌 기업이나 기업집단에서는 인사·재무·법무 등 특정 기능을 통합 운영하는 사례가 점점 늘어나고 있습니다.
예를 들어 한국 법인의 인사담당자가 한국 대표이사가 아닌, 아시아·태평양 지역 HR 책임자에게 직접 보고하는 구조도 흔히 볼 수 있습니다.
이처럼 계열회사 간 실무를 통합 운영하기 위해 한 명의 실무자가 복수의 계열회사 업무를 동시에 수행하도록 하는 경우,
다음과 같은 질문이 제기됩니다.
“현 소속 법인을 유지하면서 다른 계열회사 업무까지 겸직하는 것이 노동법 위반은 아닐까요?”
“혹시 파견법 문제는 발생하지 않을까요?”
이번 HR포스팅에서는 복수 계열회사 전출 및 겸직과 관련해 실무상 반드시 점검해야 할 법적 쟁점을 정리해 보겠습니다.


1. 겸직 방식의 유형
복수의 계열회사에 일부 전출해 겸직하는 방식은 크게 두 가지로 나눌 수 있습니다.
① 각 회사와 각각 근로계약을 체결하는 방식
② 현재 소속 회사와의 근로계약은 유지하면서, 다른 계열회사와는 별도 근로계약을 체결하지 않고 일부 전출 형식으로 업무를 수행하는 방식
① 방식의 경우 퇴직급여, 복리후생, 사회보험 처리 등에서 복잡한 문제가 발생할 수 있으며, 겸직 대상자의 동의를 얻기도 쉽지 않을 가능성이 큽니다.
따라서 실무적으로는 **② 방식(소속 유지 + 일부 전출)**이 보다 현실적인 대안으로 검토됩니다.

이와 관련해 주요 법적 쟁점은 다음과 같습니다.

1️⃣전출
전출은 근로기준법에 명시된 개념은 아니지만, 판례와 행정해석을 통해 법리가 형성돼 있습니다.
대법원은 다음과 같이 판시하고 있습니다.
“전출은 근로자가 원소속 기업과의 근로계약을 유지하면서 휴직·파견·사외근무 등의 형태로 원소속 기업에 대한 근로제공 의무를 면하고, 전출 후 기업의 지휘·감독 아래 근로를 제공함으로써 근로제공의 상대방이 변경되는 것으로서, 일반적으로 원소속 기업으로의 복귀가 예정되어 있다.” (대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다299393 판결)

전출이 유효하기 위해서는 다음 사항을 명확히 정하는 것이 일반적입니다.
🔹전출 기간
🔹임금 및 지급 주체
🔹사회보험 부담
🔹근로조건 및 대우
또한 전출은 근로계약 변경을 수반하므로 근로자의 동의가 원칙적으로 필요합니다.
다만 묵시적 동의나 포괄적 사전 동의도 가능하며, 기업 그룹 내 확립된 관행이 있는 경우에는 별도 동의 없이도 유효하다고 본 판례도 있습니다. (서울고등법원 2024. 7. 24. 선고 2023누49426 판결, 대법원 심리불속행 기각)
고용노동부 역시 전출은 근로계약 변경에 해당하므로 원칙적으로 근로자 동의가 필요하다는 입장입니다(근기68207-2613, 2002. 7. 29.).

2️⃣겸직금지 의무
겸직금지 의무란, 근로자가 근로관계 존속 중 본래의 근로제공에 지장을 초래하는 겸업·겸직을 하지 않아야 할 의무를 의미합니다.
이는 사용자가 온전한 노무제공을 받기 위해 부과하는 의무입니다.
따라서 사용자가 개별적으로 겸직을 허용하는 경우에는 원칙적으로 겸직금지 의무 위반이 문제되지 않습니다.

3️⃣파견법상 근로자파견 해당 여부
복수 계열회사 전출·겸직이 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」상 근로자파견에 해당하는지 여부도 중요한 쟁점입니다.
파견법상 근로자파견은 다음과 같이 정의됩니다.
🔹파견사업주가 근로자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 것

무허가 파견으로 인정될 경우,
🔹사용사업주의 직접고용 의무
🔹임금 차액 상당 손해배상 책임
🔹형사처벌 등 중대한 리스크가 발생할 수 있습니다.

다만 대법원은 계열회사 간 전출 사안에서, 다음과 같은 사정을 종합해 근로자파견이 아니라고 판단한 바 있습니다.
전출과 관련한 별도의 대가나 수수료를 취득했다고 보기 어려운 점, 원고용주의 사업 목적이 근로자파견과 무관한 점, 원소속 복귀가 예정되어 있고 실제 복귀한 점, 기업집단 차원의 인력 효율성 고려에 따른 결정인 점, 고용 불안이나 상용화·장기화 상황으로 보기 어려운 점(대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다299393 판결)

따라서 실무자가 복수의 계열회사들에 일부 전출해 겸직하는 방안은 근로자의 동의를 얻는다면 노동관계법령 및 판례상으로 특별히 금지된다고 보기는 어렵습니다.
실제로 근로자가 전출 후 기업으로 근로제공 장소를 변경해 외견상 전출 후 기업에 전속적으로 근로를 제공하는 경우라도 원소속 기업과 전출 후 기업이 계열회사 관계에 있어 공통의 이익을 추구하는 기업집단에 속해 있다면 원소속 기업에 대한 업무 보고 등을 계속 유지하면서 실질적으로 원소속 기업의 병존적인 지휘·감독을 받는 사례들이 다수 확인됩니다.

동시에 복수의 계열회사들에 전출하는 것이 다소 생경하기는 하지만, 특별히 노동관계법령 위반의 문제는 없을 것으로 생각됩니다. 
특히 이와 같은 방안과 관련해 근로자를 전출하는 기업이 전출 대상 기업으로부터 근로자 전출과 관련한 별도의 대가나 수수료 등을 지급받으면서 근로자파견을 '업으로' 하려는 경우가 아니고, 전출되는 근로자들이 고용 불안 등의 상황에 처해진다고 보기도 어렵다면 이러한 방안이 파견법상 근로자파견으로 인정될 가능성도 낮다고 판단됩니다.

4. 실무상 유의사항
1️⃣전출 동의서 확보
묵시적 동의가 있더라도, 분쟁 예방을 위해 서면 동의서를 확보하는 것이 바람직합니다.
동의서에는 다음 사항을 명시하는 것이 좋습니다.
🔹전출 대상 회사
🔹담당 업무 범위
🔹각 회사의 지휘·명령 준수 의무
🔹취업규칙 및 복무규율 준수 의무

2️⃣미등기임원의 경우
겸직 대상자가 근로기준법상 근로자가 아닌 미등기임원이라면, 전출·겸직 형식이 아니라 위임계약 변경(계열회사 겸직에 관련 업무를 위임 사무에 추가하는 방식) 방식으로 진행하는 것이 적절합니다.
전출 및 겸직의 형식으로 진행할 경우 해당 미등기임원이 근로기준법상 근로자인지 여부와 관련해 논란이 발생할 가능성이 있기 때문입니다.

3️⃣공정거래법상 부당지원행위
전출에 따른 보수 분담 조건이 경제적으로 합리적인지 반드시 점검해야 합니다.
부당지원행위가 인정되기 위해서는
🔹사업장의 행위가 지원행위에 해당할 것
🔹지원주체의 지원행위로 말미암아 지원객체가 직접 또는 간접적으로 속한 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 등 지원행위가 부당해야 할 것
이라는 요건을 충족해야 합니다.
따라서 복수의 계열회사 겸직과 관련해 전출을 받는 각 회사는 겸직하는 직원의 보수 분담에 관한 조건을 결정함에 있어 신중을 기할 필요가 있고, 그와 같은 분담 조건에 경제적 합리성이 있다는 점을 확인할 수 있는 제반 자료를 구비해 두는 것이 바람직합니다.  

4️⃣세법상 부당행위 계산부인
부당행위 계산부인의 이슈가 발생할 가능성이 있습니다. 즉 법인세법상 내국법인이 특수관계인과의 거래로 인해 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 부당행위 계산부인의 대상이 돼 과세상 불이익이 발생할 수 있으므로 겸직 대상자의 보수 분담비율이 특수관계 없는 자 간에 형성됐을 시가 등을 고려해 적정하게 산정될 수 있도록 유의할 필요가 있습니다.

Posted by ​송현석ㆍ김소영 법무법인 광장 변호사